MAYORES
I – INTRODUCCIÓN
Tanto el Código Civil Francés (1804) como el Código Civil argentino (1869) son elocuentes legados del glorioso derecho romano, que inundó toda la cultura de occidente. Parece mentira que su vigencia se haya prolongado por tanto tiempo, si se comparan las condiciones de vida de la época en que fueron sancionados con las vigentes más de un siglo después.
Quizás haya influido la opinión de Portalis, uno de los autores del Código francés, que señalaba que el oficio de la ley era fijar las máximas generales del derecho y no descender a los detalles de las cuestiones que pueden nacer sobre cada materia. (1)
Es cierto que ambos cuerpos legales fueron recogiendo numerosas modificaciones que los adaptaron a la evolución de las costumbres (derechos de la mujer, por ejemplo), pero aun así es admirable la perdurabilidad de sus reglas generales.
En materia de capacidad de ejercicio de las personas con alteraciones mentales, las disposiciones originales de ambos códigos son similares. Mientras el francés declaraba incapaz a la persona mayor que padecía de imbecilidad, demencia o estado de furia, el argentino hacía lo propio, aunque supliendo la furia por manía.
Esta declaración de incapacidad vedaba a la persona el ejercicio de sus derechos, facultando a quien ejerciera su representación a hacerlo en su nombre. Si bien en el sistema argentino se trataba de un dilema de hierro, es decir, la incapacidad absoluta o la plena capacidad, en el francés de preveía también una alternativa más flexible, a través de un consejo judicial que asistiera al débil de espíritu. (2)
Debe señalarse que la mención de las enfermedades que hacían ambos cuerpos legales obedecía a las clasificaciones efectuadas por médicos alienistas de la época (3) , en la cual la ciencia psiquiátrica no estaba desarrollada ni existía medicación específica.
Las condiciones de vida de la humanidad cambiaron sustancialmente en el siglo XX, especialmente en la segunda mitad, a partir del desarrollo tecnológico que se proyectó en todos los campos de las ciencias, incluida la médica. Creció la expectativa de vida y las condiciones de salud en que ella se desenvuelve.
La psiquiatría tuvo un avance paulatino, a la par que se desarrollaron medicamentos efectivos para el tratamiento de las afecciones mentales. Algunos especialistas sostienen que en la década que va de 1990 al 1999, se aprendió más sobre el cerebro que en todo el resto de la historia que precede a ella.
Por otro lado, el fin de la Segunda Guerra Mundial trajo aparejado una explosión de los derechos humanos, que se vio reflejada en numerosos tratados internacionales que los garantizaban. Las leyes de los distintos países signatarios debieron irse adecuando a estas nuevas normativas.
La vieja clasificación entre personas incapaces por trastornos mentales y personas plenamente capaces no reflejaba las nuevas posibilidades de tratamientos ni garantizaba el respeto de los nuevos derechos, y la legislación así lo fue reconociendo.
Basta recordar la categoría intermedia de inhabilitados que introdujo al Código Civil argentino la ley 17711 (1968), mediante el artículo 152 bis, que permitía restringir solo en forma parcial la capacidad de ejercicio de personas que tenían una alteración menor de sus facultades intelectuales, limitando los actos de disposición y eventualmente los de administración, para los cuales se requería la presencia de un curador que prestara asentimiento a ellos.
En Francia, por su parte, la renovación del Código Civil ha provenido de reformas específicas al derecho de las personas y del derecho de familia, a partir de los sesenta, bajo inspiración de Carbonnier. (4)
A través de leyes sancionadas en 1964 y 1968, se habían modificado varios artículos del Código Civil, con la finalidad de proteger no solo los bienes sino también a las personas con perturbaciones mentales o físicas, además de considerar con más flexibilidad las diferentes situaciones de aquellas y su evolución. (5)
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, celebrada en el año 2006, implicó un hito importantísimo en la evolución del tratamiento legal de la capacidad de aquellos que tienen trastornos mentales. En efecto, en su preámbulo, aclara que tiene por objeto eliminar las barreras para participar en igualdad de condiciones con los demás en la vida civil, a las personas con discapacidades físicas, mentales, intelectuales o sensoriales [inc. k)].
En nuestro país, fue aprobada en el año 2008 (L. 26378), mientras que en Francia la ratificación data de febrero/2010, después de la suscripción de la Convención del 30/3/2007.
II – EL DERECHO ARGENTINO
2.1. El sistema anterior al Código Civil y Comercial
Hasta la sanción en el año 2010 de la ley 26657 de salud mental, el Código Civil argentino reconocía en materia de restricciones a la capacidad de ejercicio por razones de alteraciones mentales, a los incapaces absolutos del artículo 54 (dementes) y a los inhabilitados del artículo 152 bis, introducidos por la ley 17711.
La ley de salud mental, sin derogar las categorías existentes (6) ni modificar las normas concordantes, introdujo el artículo 152 ter, que establecía que las declaraciones de incapacidad no podían extenderse por más de tres años y debían especificar las funciones y los actos que se limiten, procurando afectar en la menor medida posible la autonomía de la voluntad.
Si bien se trató de un avance importante en la materia, desequilibró el sistema del Código, que al menos en ella exigía una reforma integral. Tuve oportunidad de comentar cómo incidía esta modificación parcial en el sistema de protección integral de los incapaces que establecía el Código Civil argentino [nulidades, actos ilícitos, responsabilidad parental, etc. (7) ], ya que se trataba de un parche que obligaba a un esfuerzo interpretativo.
2.2. Las reglas de nuestro Código Civil y Comercial
Finalmente, en el año 2015, entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial, que ajusta sus normas en materia de capacidad a los criterios sostenidos por los tratados internacionales. Aun cuando sea susceptible de diversas observaciones, el Código actual regula un sistema coherente, que prevé las distintas situaciones que se presentan con los actos realizados por las personas con alteraciones mentales. (8)
Entre sus reglas generales, contenidas en el artículo 32, señala que las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona, y que deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y las libertades. Se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa y se establece que la intervención estatal siempre tendrá carácter interdisciplinario.
La declaración de incapacidad queda limitada al supuesto excepcional de que la persona, en razón de alteraciones mentales o adicción, se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad de cualquier modo. En este caso, se le designa un curador para que ejerza su representación. Cabe remarcar, porque a veces se suscitan dudas, que la denominación de curador queda reservada únicamente para este caso de incapacidad total.
Para los demás casos de las personas que padezcan estas alteraciones, aunque sin llegar al supuesto extremo del párrafo anterior, la ley dispone que podrá limitarse o restringirse su capacidad de ejercicio, a través de un sistema de apoyos, constituido por una o más personas que, en lugar de sustituir la voluntad de la persona protegida, la complemente. Es lo que se denomina función de “asistencia”, que puede prestarse tanto en la supervisión de tratamientos o en las condiciones de vida, como en la celebración de actos jurídicos, de contenido patrimonial o extrapatrimonial.
El objetivo principal del apoyo es facilitar a la persona la toma de decisiones, fomentando su autodeterminación. (9)
En el caso de un contrato o de cualquier acto jurídico de envergadura, la función de asistencia se cumple no solo con el asesoramiento previo, sino con la participación y la firma de quien cumple la función de apoyo, de modo de complementar la voluntad.
Eventualmente, la función de apoyo puede prestarse, si así lo dispone la sentencia, a través de la representación para determinados actos (por ejemplo: actos de disposición patrimonial).
De acuerdo con las especificaciones del equipo interdisciplinario, que actúa como cuerpo pericial en el proceso tendiente a determinar la capacidad, el juez confeccionará en la sentencia un “traje a medida”, especificando las funciones y los actos que se limitan y procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible (art. 38, CCyCo.).
Como se trata, en muchos casos, de afecciones que tienen una evolución dinámica, la sentencia que restringe en forma total o parcial la capacidad de ejercicio podrá ser revisada en cualquier momento a pedido del interesado. Si ello no ocurriere, deberá ser revisada en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes de equipos interdisciplinarios.
2.2.1. Personas que ejercen la representación o la asistencia
Mediante directivas anticipadas, la persona capaz puede designar a quien ejercerá su curatela en caso de que se decrete su incapacidad por la imposibilidad de expresar su voluntad (art. 139, CCyCo.). Si no lo hubiere hecho, el juez designará al cónyuge no separado o al conviviente, a los hijos, padres o hermanos, de acuerdo con la mayor o menor aptitud para ejercer ese cargo y con la idoneidad moral y económica.
En el caso de las restricciones solo parciales a la capacidad, que son la mayoría, se atenderá, en primer término, a los deseos de la persona protegida. Si la persona elegida no tuviese la idoneidad suficiente, entiendo que el juez puede apartarse de esa preferencia y atenerse a los parentescos seleccionados para la curatela.
Junto a la representación o a la asistencia individual que prestan el curador o la persona designada como apoyo, el Código Civil y Comercial prevé, bajo pena de nulidad, la intervención judicial complementaria del Ministerio Público (art. 103), en los procesos en que se encuentren involucrados los intereses de las personas a las que se ha limitado su capacidad. Esta intervención adquiere el carácter de principal en el caso de inacción de los representantes o apoyos o cuando se trate de exigirle el cumplimiento de los deberes a su cargo.
También actúa el Ministerio Público en el ámbito extrajudicial, ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, si se hallan comprometidos los derechos sociales, económicos o culturales de la persona protegida.
2.2.2. Cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad de obrar debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario.
En función de las conclusiones que surjan de este dictamen, el juez podría, en vez de decretar el cese de la incapacidad, ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo (art. 47, CCyCo.).
2.2.3. Anulación de actos celebrados por persona incapaz o con capacidad restringida
La sentencia debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Esta inscripción confiere publicidad frente a terceros, a los efectos de su oponibilidad. Los actos jurídicos celebrados con posterioridad a dicha inscripción por la persona protegida son nulos si contrarían la restricción impuesta en la sentencia (art. 44, CCyCo.). Los anteriores encuadraban en el Código anterior en la categoría de anulables, ya que, al ser celebrados por personas aún capaces jurídicamente, en principio, eran válidos. Pero si se demostraba la falta de discernimiento a la época de la celebración, podían anularse.
El Código actual autoriza a pedir su anulación si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad era ostensible a la época de celebración del acto jurídico; b) quien contrató con aquella era de mala fe; y c) el acto es a título gratuito (art. 45, CCyCo.).
Luego de fallecida la persona protegida, sus actos entre vivos no podrán anularse, excepto: a) que la enfermedad resulte del acto mismo por su falta de coherencia; b) que estuviese en trámite la acción judicial para restringir la capacidad al momento de la muerte; c) que el acto sea a título gratuito; d) que se pruebe la mala fe de quien contrató con la persona fallecida (art. 46, CCyCo.). Esta limitación obedece a que la muerte de la persona impide su examen psiquiátrico y de algún modo censura a los herederos que oportunamente no promovieron su juicio de determinación de capacidad.
III – EL DERECHO FRANCÉS ACTUAL
3.1. En este camino de evolución acelerada, el 1/1/2009 entró en vigor una ley sancionada en el año 2007, que introdujo en la materia analizada cambios sustanciales en el Código Civil y en el Código Procesal Civil.
En el comienzo del capítulo denominado “De las medidas de protección jurídica de los mayores de edad”, el artículo 425 establece que puede beneficiarse de una medida de protección jurídica cualquier persona que se encuentre imposibilitada de proveer por sí sola a sus intereses, con motivo de una alteración comprobada médicamente de sus facultades mentales o físicas, que le impidan expresar su voluntad.
La medida está destinada a proteger sus intereses personales y patrimoniales, aunque puede limitarse a solo uno de ellos. Procede únicamente cuando no pueda proveerse a los intereses de la persona mediante la aplicación de las normas de derecho común en materia de representación o las que atañen a los derechos y deberes de los cónyuges y al régimen de propiedad matrimonial.
La disposición que se adopte debe ser proporcionada y ajustarse de forma individualizada al grado de alteración de las facultades personales del interesado.
Una diferencia importante con el derecho argentino es que incluye también a la alteración de las facultades físicas, supuesto que ni nuestro Código ni sus reformas o proyectos de reforma posteriores contemplaron.
El Código francés prevé diferentes regímenes de protección de los mayores con perturbaciones mentales: a) la salvaguarda de justicia; b) la curatela (asistencia); c) la tutela (representación); d) el empoderamiento familiar. Estas categorías dependen de la mayor o menor posibilidad que tenga la persona para el ejercicio personal de sus derechos.
3.2. La salvaguarda de justicia
Procede respecto de cualquier persona que, por las causas señaladas precedentemente (art. 425, Código francés), requiera protección jurídica temporal o representación para realizar determinados actos. Es la protección más tenue de todas, ya que la persona conserva el ejercicio de sus derechos (art. 435, Código francés) y por sí sola no hace presumir el trastorno mental si se plantease la nulidad de un acto. La protección interviene después de la celebración de un acto jurídico, respecto del cual el juez puede declarar la rescisión por causa de lesión o la reducción por causa de exceso.
Para ello, el juez toma en cuenta la utilidad o la inutilidad de la operación, la situación patrimonial de la persona protegida y la buena o mala fe de la otra parte contratante.
El juez puede, además, designar un mandatario especial para realizar ciertos actos, como podría ser la administración de bienes heredados. Estos actos no pueden ser celebrados por la persona protegida, bajo pena de nulidad.
Si existiera un mandato anterior de administración de bienes otorgado con anterioridad a la salvaguarda de justicia, conservará su vigencia, salvo decisión judicial.
Esta medida de protección no podrá superar el año y será renovable una sola vez.
3.3. La curatela y la tutela
Aun cuando ambas medidas tienen una diferencia sustancial en cuanto a sus efectos, el Código francés trata ambos institutos en una misma sección, a las que caracteriza en el artículo 440.
Se decreta la curatela a cualquier persona que, aun estando en condiciones de actuar por sí misma, requiera de una asistencia o control permanentes en los actos importantes de la vida civil, por las causas previstas en el ya citado artículo 425 (art. 440). Se dispone solo cuando se haya establecido que la salvaguarda de justicia no garantiza una protección suficiente.
La tutela procede respecto de las personas que deban ser representadas de forma permanente en los actos de la vida civil, por las mismas causas del artículo 425. Procede esta medida únicamente cuando se haya determinado que ni la salvaguarda de justicia ni la curatela garantizan una protección suficiente.
Como se observa, la función que se ejerce en la curatela (curador) sobre la persona protegida es de asistencia, es decir, de la complementación de su voluntad para los actos importantes de la vida civil.
En cambio, la protección que se ejerce en la tutela (tutor) es de mayor entidad, ya que a través de la representación no se complementa la voluntad de la persona protegida, sino que se la sustituye. Puede asimilarse este supuesto al de la incapacidad dispuesta en el derecho argentino en la última parte del artículo 32, para las personas que no pueden interaccionar con su entorno por causa de alguna alteración mental.
La duración de cualquiera de estas medidas es de cinco años, pero el juez puede renovarla por idéntico período. Y si resulta manifiesto que las facultades personales de la persona protegida no mejorarán en este plazo adicional, el juez puede fijar uno mayor mediante decisión fundada.
Para que estas medidas sean oponibles a terceros, es necesario que hayan transcurrido dos meses desde la anotación que debe hacerse en la partida de nacimiento del interesado. Los terceros que de todos modos hubiesen tenido conocimiento antes en forma personal de la medida, no podrán invocar esa inoponibilidad.
Al curador o al tutor los designa el juez. Si la situación lo justifica por las condiciones personales de la persona protegida y la envergadura del patrimonio, el juez podrá designar a varios curadores o tutores que ejerzan en forma conjunta la medida de protección.
También puede el juez dividir la medida disponiendo que un curador o tutor se encargue de la protección de la persona y otro lo haga de la gestión patrimonial.
La persona protegida podría haber designado, con anterioridad a la medida, a quien debería ejercer su tutela o curatela, en cuyo caso el juez nombrará a la persona elegida. En caso contrario, el juez designará al cónyuge de la persona protegida, a la pareja en virtud del pacto de solidaridad o al concubino, a menos que hubiese cesado la convivencia o no fuese posible por otra razón confiarle la medida.
En ausencia de las hipótesis señaladas, el juez designará a un pariente por consanguinidad o afinidad o a una persona que resida con el mayor de edad protegido o que mantenga con él vínculos estrechos y estables.
Resulta interesante la directiva del último párrafo del artículo 449, que indica al juez que debe tener en cuenta los sentimientos expresados por la persona protegida, su mejor interés y las eventuales recomendaciones de los parientes o de su entorno.
En ausencia de todos ellos, el juez designará a un mandatario judicial para la protección de los mayores de edad, inscripto en una lista prevista por el Código de Acción Social y la Familia.
Salvo supuestos excepcionales, la curatela y la tutela son cargos personales.
En el caso de los mayores bajo tutela, el juez puede organizar además un Consejo de Familia cuando ello esté justificado por las necesidades de protección de la persona o la envergadura de su patrimonio. Para la composición tendrá en cuenta los deseos de la persona protegida y su mejor interés, así como también sus relaciones habituales y las recomendaciones de sus familiares y de su entorno.
Este Consejo de Familia podrá designar a un curador o a un tutor subrogante, que supervise los actos realizados por el curador o el tutor y que los reemplace en los actos en que haya colisión de intereses.
La asistencia que presta el curador y la representación que presta el tutor no operan en el caso de los actos estrictamente personales, en especial los que atañen a los actos de familia (por ejemplo, reconocimiento de un hijo).
3.4. El empoderamiento familiar
Este instituto fue introducido en el Código francés (arts. 494.1 a 494.12) por una ordenanza del 15/10/2015, ratificada por la ley 2016-1547, del 18/11/2016. Fue sancionada con el propósito de establecer, como alternativa, un régimen más flexible que la salvaguarda de justicia, la tutela o la curatela, para ciertas situaciones específicas, en las que las normas de derecho común sobre el régimen de propiedad matrimonial o el mandato de protección futura no fuesen suficientes.
Se trata de un mandato judicial familiar que permite a los familiares de una persona con alteraciones mentales coincidir en que uno de ellos la represente para determinados actos. Es un dispositivo nuevo destinado a aplicarse a situaciones familiares consensuadas, en las que todos estén de acuerdo con la elección de un pariente para representar a la persona que se halla en estado de vulnerabilidad y respecto de la cual las normas de derecho común sobre propiedad matrimonial no resultan suficientes.
El juez, después de la verificación médica de que la persona interesada no es apta para expresar su voluntad, puede -si considera que es lo mejor para aquella- otorgar un mandato al pariente designado por consenso familiar, con el objetivo de que la represente en un acto específico o en general, tanto para actos patrimoniales como para aquellos referidos a su esfera personal. Si el mandato es general, puede fijar un plazo que no debe exceder de 10 años, aunque es renovable.
La persona habilitada ejerce su misión en forma más libre que el tutor, ya que -en principio- realiza sin autorización no solamente los actos de administración, sino también los de disposición y aquellos relativos a la actividad bancaria del mayor de edad protegido, para los cuales fue designado.
Es sin duda una institución novedosa, en la que el consenso que existe en la familia permite, una vez efectuado el nombramiento, evitar el control judicial permanente. Se la ha utilizado, por ejemplo, para la venta del inmueble de una persona anciana, que ya sin comprensión de las cosas debía ser trasladada a una casa de retiro para su mejor cuidado. De ese modo, el producido de la venta costeaba los gastos de esa nueva situación.
Como en el caso del mandato de protección futura, la persona habilitada (mandatario familiar) no rinde judicialmente cuentas ordinarias de su gestión.
La persona protegida conserva el ejercicio de sus derechos, distintos de aquellos confiados a quien se le otorgó el mandato.
El empoderamiento familiar termina por la muerte de la persona protegida; por resultar innecesario si han mejorado las condiciones que le dieron origen; por haberse cumplido los actos para los cuales fue decretado; por el vencimiento del plazo; o por el emplazamiento de la persona interesada bajo los otros regímenes de protección, si es que ello fuere necesario.
IV – CONCLUSIÓN
Efectuada una reseña del régimen de protección de los incapaces en ambos países, se observa que mientras el sistema francés regula distintas categorías en función de la mayor o menor entidad de la afección de la persona protegida, el argentino prefiere dejar la declaración de incapacidad para el supuesto extremo de imposibilidad de expresar la voluntad y disponer que el juez regule en cada caso, de acuerdo con las recomendaciones del equipo interdisciplinario, las restricciones específicas para la celebración de actos.
Es decir, que en nuestro sistema hay tanta variedad de restricciones como procesos judiciales de determinación de capacidad existen. La práctica demuestra que ello genera algo de inseguridad jurídica al momento de celebrar los actos, porque debe examinarse cuidadosamente la sentencia para ver si no están comprendidos en las limitaciones que esta dispone.
Una ventaja indudable es que permite, a través del régimen de apoyos, ocuparse no solo de los aspectos vinculados con los actos jurídicos, sino también de aquellos que hacen al cuidado de la persona en todos sus aspectos.
En el caso del derecho francés, resulta interesante la incorporación del empoderamiento familiar y cabría examinar la posibilidad de emularlo en nuestro medio. La experiencia demuestra que muchas veces las familias dudan en acudir al tribunal para pedir la restricción de la capacidad de uno de sus integrantes, porque saben que después les espera una maraña burocrática que dificulta la realización de cualquier acto jurídico, para el cual es necesario pasar por la realización de tasaciones, el control del Ministerio Público y la autorización judicial, sin contar los gastos y honorarios que esas actuaciones generan.
Esos reparos pueden evitarse si los familiares saben que habrá un primer control judicial con verificación médica y del resto de las circunstancias, pero que una vez otorgado el mandato podrá ejercerse con mayor libertad. De todos modos, aun cuando se trate de una herramienta útil para determinados casos, es precisamente esa falta de control posterior lo que determina que deba utilizársela con suma prudencia y en forma excepcional.
Finalizo señalando que, aun cuando ambos ordenamientos han estructurado regímenes diferentes de restricciones a la capacidad de ejercicio, los une el mismo propósito de limitar aquellas al máximo y respetar, en cambio, del mayor modo posible, la autonomía de las personas que, por las causas analizadas, se hallan en situación de vulnerabilidad. De ese modo, se recogen en normativas nacionales los principios consagrados en numerosas convenciones internacionales.
Notas:
(*) Abogado y mediador. Exjuez nacional en lo Civil. Profesor regular en Elementos de Derecho Civil y Teoría de la Capacidad (Facultad de Derecho – UBA). Docente de postgrado
(1) Simon, Anne-Marie; Hess-Fallon, Brigitte y Vanbremeersch, Marthe: “Droit civil” – 12ª ed. – Ed. Sirey – París – pág. 43
(2) Tobías, José W.: “Tratado de derecho civil. Parte general” – LL – Bs. As. – T. 1 – pág. 555
(3) Llambías, Jorge J.: “Tratado de derecho civil. Parte general” – 24ª ed. actualizada por Patricio J. Raffo Benegas – Ed. AbeledoPerrot – Bs. As. – T. 1 – pág. 411
(4) Cabrillac, Rémy: “El derecho civil francés desde el Código Civil” – Revista de Derecho – vol. XXII – Nº 2 – diciembre/2009 – Valdivia – págs. 65/73
(5) Simon, Anne-Marie; Hess-Fallon, Brigitte y Vanbremeersch, Marthe: “Droit civil” – 12ª ed. – Ed. Sirey – París – pág. 154
(6) Quirno, Diego N.: “Capacidad, nombre y domicilio” – 2ª ed. – ED – Bs. As. – 2011 – pág. 122
(7) Quirno, Diego N.: “El sistema de protección de los incapaces e inhabilitados frente a la ley de salud mental” – Revista de Derecho de Familia y de las Personas – LL – año VI – n° 7 – agosto/2014 – pág. 151
(8) Quirno, Diego N.: “La protección integral de las personas con alteraciones mentales en el Código Civil y Comercial”